2．问题：甲公司在一次市政府所举行的管道燃气供应的招标活动中中标，但参加投标活动的乙公司对此次招标活动不满，向市政府就此次招标活动申请听证。下列各选项中错误的有？
　　A．市政府应当于举行听证5日前将举行听证的时间、地点通知甲公司和乙公司
　　B．若甲公司和乙公司协商一致，则听证可以不公开举行
　　C．听证主持人应当由审查该投标申请的工作人员以外的人员承担
　　D．行政机关可以无需根据听证笔录而直接作出行政许可决定
答案：ABD。
　　疑问：通常“有原则必有例外”。对于选项B，“听证应当公开举行”是否是该经验法是的例外？
　　答：行政法上实行依法行政原则，所谓“有原则必有例外”中的例外必须存在明确的法律规定才能予以适用。《行政许可法》第48条第1款第（2）项规定，行政许可听证必须公开举行，此时法律并没有作出但书规定。因此本题中，听证公开举行并不因为甲乙之间的协商而改变。

　　3．问题：关于行政给付，救灾扶贫算行政给付吗？具体都应包括哪些？　
　　答：行政给付又称行政物质帮助，它是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策等规定，赋予其一定的物质权益（如金钱或实物）或与物质有关的权益的具体行政行为。行政给付的主要形式：
　　（1）抚恤金。这是最为常见的一种行政给付形式。一般包括对特定牺牲、病故人员的家属的抚恤金、残疾抚恤金以及烈军属、复员退伍军人生活补助费、退伍军人安置费等。
　　（2）特定人员离退休金。这里指由民政部门管理的军队离休、退休干部的离休金或退休金和有关补贴。
　　（3）社会救济、福利金。这里包括农村社会救济，城镇社会救济，精简退职老弱病残职工救济以及对社会福利院、敬老院、儿童福利院等社会福利机构的经费资助。
　　（4）自然灾害救济金及救济物资。这里包括生活救济费和救济物资、安置抢救转移费及物资援助等。
　　（5）社会养老保险金、城市居民最低生活保障金等。
 

　　4．问题：行政法规定“公务员对行政处分不服的，可以对原处理机关提出复核，对复核结果不服的　还可以向同级公务员主管部门或者作出该人事处理机关的上级机关提出申诉。”请问同级公务员主管部门包括哪些？
　　答：公务员主管部门是指以推行公务员制度为目标，对公务员的录用、奖励、纪律、职务升降、职务任免、培训、交流、回避、工资保险福利、辞职辞退、退休等事务进行综合管理的组织。《公务员法》第10条规定，我国公务员主管部门是党委组织部门和政府人事部门，组织部门和人事部门按照分工共同负责公务员综合管理工作。

　　5．问题：某县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤，公安局认定乙的行为构成妨碍公务，据此对乙处以200元罚款。甲认为该处罚决定过轻。下列哪种说法是正确的？
　　A．对乙受到的处罚决定，甲既不能申请复议，也不能提起行政诉讼
　　B．甲可以对乙提起民事诉讼
　　C．对乙受到的处罚决定，甲可以申请复议但不能提起行政诉讼
　　D．对乙受到的处罚决定，甲应当先申请复议，对复议决定不服可提起行政诉讼
答案：A。
　　疑问：甲在本案中至少有2个身份——行政公务人员和自然人。甲实施治安检查是在行使行政职权，身份是行政公务人员，与乙形成了行政法律关系，其实施治安检查的后果由其隶属的行政主体承担。然而在乙打伤甲之后，甲因其自然人的身份与乙形成了侵权法律关系，取得了对乙的债权。为实现这一债权，甲向法院提起民事诉讼，于法有据，为何不可？有学员提出甲作为行政公务人员有劳动保险，这且不说题干没有交待，即使是有，最多是形成了法律责任竞合，此时仍是由当事人甲选择其一行使。甲非要选择提起民事诉讼的途径不行吗？
　　答：《公务员法》第77条第1款规定：国家建立公务员保险制度，保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。国务院《工伤保险条例》第62条第１款规定：国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故上海或者换职业病的，由所在单位支付费用。根据该条例第14条第（3）款规定，职工在工作时间和国作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工商。参照该项规定，甲被乙打伤应属于工商，依法得获得帮助和补偿，并由所在单位（县公安局）支付费用。但是甲是在治安检查中被乙打伤的，在打伤事件中，甲行使治安管理职权，而乙为其管理相对人，二人并不存在平等主体之间才具有的民事关系，故甲不能对乙提起民事诉讼。

　　6．问题：万国重点学科班习题《行政法与行政诉讼法案例分析题》问题1：铁道部发布《票价上浮通知》的行为属于抽象行政行为还是具体行政行为？为什么？答案：该行为属于具体行政行为。
疑问：问具体行政行为的认定要件？
　　答：具体行政行为有5个认定要件：（1）单方性；（2）规制性；（3）行政职权性；（4）个别性；（5）外部性。
抽象行政行为是指行政机关在依法行使职权的过程中，针对非特定对象指定的可以反复使用的法规规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。具体行政行为是指行政机关及工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理过程中，依法行使职权针对特定人就特定事项所实施的影响相对人权利义务的一次性法律行为。抽象行政行为与具体行政行为的区别表现在：（1）相对人的明确程度不同。抽象行政行为的相对人范围不明确，是不特定的多数人或事；而具体行政行为的相对人范围明确，是特定的人或事。（2）法律效力不同。抽象行政行为一般针对将要发生的事项，可反复适用，没有次数限制，而具体行政行为多针对已经发生的事项，不能反复适用。一般情况下，抽象行政行为与具体行政行为区分界限清楚，但在某些具体案件中行为的性质究竟属于抽象行政行为还是属于具体行政行为则难以判断。一般而言，个案中区分具体行政行为与抽象行政行为时既要有利于对广大公民、法人或者其他组织的合法权益进行保护，也要有利于维护国家和社会的公共利益。因此，行政机关针对特定事项和特定相对人做出的行政行为是典型的具体行政行为，而相对人明确但事件不特定或者相对人不明确但事件特定的行政行为都属于具体行政行为。故本题中的通知应当认为是具体行政行为。

　　7．问题：某区人民法院需要建设办公大楼，遂向市建设局申请施工许可。市建设局经过审查，作出准予施工许可。在该办公大楼施工过程中，市政府发现该区法院尚未办理该办公大楼用地的批准手续，欲撤销市建设局的施工许可。对此下列哪些说法是正确的？
　　A．市政府不应撤销，因为施工许可是由市建设局作出的，只能由该建设局撤销
　　B．市政府可以撤销，因为该施工许可是不符合法定建设许可条件的
　　C．市政府不应撤销，因为撤销该施工许可对公共利益造成重大损害
　　D．市政府可以撤销，因为市政府是市建设局的上级机关，有权撤销
答案：C。
　　疑问：国家机关建设办公大楼是国家利益还是公共利益？达到何种程度才应被认为是“重大损害”？
　　答：本题中，法院建造的办公楼是由国家财政拨款的，如果撤销该施工许可会使国家利益遭受重大损失，因此法院应判决确认该许可行为违法，并责令建设局采取相应的补救措施。对于达到何种程度才应被认为是“重大损害”，法律上并没有明确的规定，一般可以具有正常理智的普通人所作的判断为衡量标准。本题中办公大楼已经处于施工过程中，如果拆除显然会造成国家资产的大量损失，因此可认定为对国家利益构成重大损害。

　　8．问题：在甲企业诉区工商局查处其生产劣质产品一案中，甲企业认为自己的产品质量不合格是由于原材料所致，其中有一个关键的证据在乙企业场区内，但由于乙企业正在搬迁，这个证据极有可能灭失，因而甲企业欲申请证据保全，那么其应当在何时以何种方法提起证据保全申请？
　　A．在举证期限届满前以书面形式
　　B．在第一次开庭前以书面形式
　　C．在举证期限届满前以口头形式
　　D．在第一次开庭前以口头形式
答案：A。
　　疑问：甲企业在本案中处于原告地位，其举证期限一般为开庭审理前或法院指定的交换证据之日。此处的“开庭审理前”与B选项的“第一次开庭前”有何不同？即如果抛开单选题不论，为何不选B？
答：举证期限不仅仅为开庭审理前，也可能是法院指定的交换证据之日前，因此举证期限并不完全等同于第一次开庭前，所以B选项并不准确。一般而言，人民法院审理一个案件不会只开一次庭，任何一次开庭审理之前都可称之为“开庭审理前”；而“第一次开庭前”则特指案件第一次由人民法院开庭审理之前。

　　　　　　　　　　　　　　　　宪法•理论法学

　　1. 问题：根据《立法法》规定，省、自治区、直辖市政府制定的地方性法规效力要高于省、自治区、直辖市政府制定的规章和较大市制定的规章；而部门规章和地方性法规的效力没有高下，而且部门规章和较大市政府制定的规章效力等同。
　　问：这之间是不是存在矛盾？
　　答：不矛盾。这里面涉及到三个法律文件，一是部门规章，即国务院部门制定的规章。二是地方性法规。三是地方性规章。部门规章和地方性法规、地方性规章效力相同，在各自的范围内发生效力。而地方性规章和地方性法规效力是有等级的。因为二者都是同一地方性的法规，显然地方权力机关制定的地方性法规要高于地方政府规章，否则在同一区域内发生效力会产生矛盾的情形。

　　2．问题：《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为起提供法律咨询、代理……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。
    受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人……律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。
    《律师法》第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
　　问：这两个法条之间有冲突，是不是应该适用律师法？当涉及国家秘密的时候，犯罪嫌疑人聘请律师是否应当经侦查机关批准？涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，是否应当经侦查机关批准？
　　答：这两个法条是有冲突，但不是你说的冲突表现。《律师法》和《刑事诉讼法》对涉及国家秘密案件的特殊规定并没有区别。只是律师法没有规定而已，因此对涉及国家秘密的案件，聘请律师和律师会见都需要经过批准。新律师法对刑事诉讼法所做的不同的规定是律师会见不被监听。刑事诉讼法规定的是侦查机关可以派员在场，这在实践中其实也就是监听的表现形式。律师法明确规定不被监听，也就是明确了侦查人员不应当在场监听。对刑事诉讼法和新律师法的不同规定，还表现在律师法规定律师调查取证不需要征得证人等同意。这些特殊规定应当按照律师法的规定来执行。

　　3．问题：行政法为什么不属于法律渊源？
　　答：法的渊源是一般是指效力意义上的渊源，主要指各种制定法，在我国，主要是以宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件等等，这种是抽象的概念，而不是具体的部分法。故行政法不是法的渊源。

　　4．问题：较大的市地方性法规为什么同省级地方政府规章属同一位阶？
　　答：关于省级政府规章与较大市地方性法规的层级效力问题，根据《立法法》第８０条第１款的规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，但是对于省、自治区的政府规章与较大市的地方性法规的层级效力，《立法法》并未提及，在第８６条关于地方性法规和规章适用裁决规则中，也未提及。故对其是否属于同一位阶也无法做出判断，但在实践中，二者完全有可能就同一事项作出规定。

　　5．问题：“直接选举罢免由原选区过半数选民投票,过半数同意则生效；间接选举则需全体代表过半数同意。”
问：这种说法对吗?为什么?
   答：根据《选举法》第2条规定，直接选举是由选民直接选举产生的，间接选举是由下一级人民代表大会选举产生。同时根据《选举法》第47条规定，这句话是正确的。只是间接选举产生的代表的罢免在人大闭会期间，罢免案由常委会组成人员的过半数通过。

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　　2．问题：无独立请求权第三人有权实施下列哪项行为：
　　A．申请回避
　　B．提出管辖权异议
　　C．申请撤诉
　　D．在调解书送达前反悔并要求法院作出判决
答案：A
　　问：解析认为由于无独立请求权第三人在诉讼中不具有独立的请求和独立的地位，因此不能对涉及实体请求的变更或放弃做出决定，只有法院判决其承担一定责任时才可以提起上诉，或拒绝签收调解书并要求判决，否则调解书无需无独立请求权第三人签收才能生效。但是“只有……”后面的内容不正好说明了D项的内容是正确的吗？
　　答：D项成立的前提就是无独第三人被判决承担了义务，而很多情况下，第三人并未承担义务，因此不能一概而论。

　　3．问题：下列哪些证据是不合法的：
　　A．王某与张某发生借款纠纷，王某持刀威胁张某取得的录音
　　B．于某为证明其妻与他人有不正当关系，在他人家中安装摄像头所获得的录像资料
　　C．李某偷得的其与赵某签订的收条
　　D．郑某私自录制的与刘某的电话交谈内容
答案：ABC
　　问：民事诉讼证据在排除规则上似与刑事诉讼证据有所不同。老师能否帮忙归纳一下？
　　答：证据排除规则在民事诉讼中和刑事诉讼中适用的原则是基本相同的，即证据取得的方式不合法或侵犯他人利益即应当排除，但是由于民事诉讼和刑事诉讼程序上的不同，“不合法”的具体情形有所不同，比如刑事诉讼中存在刑讯逼供的问题并进而规定由刑讯逼供产生的证言或供述应当被排除，而民事诉讼则不存在这个问题。无论情形如何不同，其实质是相同的，即是否合法，是否侵犯国家、集体或他人合法权益。

　　4．问题：《诉讼法专题讲座》p396最下面的【例】。如何区分反诉与本诉？
　　答：关于反诉与本诉的区分，判断“反诉”主要看以下几大要点是否均符合：

（1）本诉的被告对本诉的原告提出；

（2）反诉与本诉有牵连关系，如双务合同中基于法律关系产生牵连、同一个事实引出的牵连关系等；

（3）在本诉进行中提出；

（4）向受理本诉的法院提出；

（5）反诉与本诉适用同一诉讼程序；

（6）反诉应该是个独立的诉。
　　该【例】中，A、B都是基于双务合同的法律关系而具有牵连性，C项妻子生病一事与租房无牵连，D项不是独立的诉，因此A、B是反诉，C、D不是反诉。

　　5．问题：我国民事诉讼法第125条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”其中，“新的证据”包括下列哪些情形？
　　A．当事人在一审举证期限届满后新发现的证据　
　　B．当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据
　　C．当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据
　　D．当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据
答案：ABD
　　问：C选项既然能“视为新的证据”，为何不能选？
　　答：原则上，只有125条规定的几种情形属于新的证据，但如果C项中的证据，法院“不审理该证据可能导致裁判明显不公的”，则视为新的证据，属于法院裁量的内容，“视为”也必须是法院“视为”，与客观上的“新的证据”有所不同。并且，超过一定的法定期限而获得的证据，虽然是“新”但不能在法庭上使用。

　　6．问题：商场在履行通知指定的期间内提出异议，法院应当如何处理？
　　A．对异议进行审查，异议成立的，停止执行
　　B．对异议进行审查，异议不成立的，予以强制执行
　　C．对异议不进行审查，但也不得强制执行
　　D．商行对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行
答案：CD   
　　问：法院不审查异议是指既不进行形式审查也不进行实质审查吗？C选项是不是应该是，有效异议时不得强制执行？
　　答：《民事诉讼法》第194条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。 ”
   《民诉意见》第221条规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。”　
　　因此，只要是对债务本身的异议，而且是书面的，法院是不经审查的，异议一经提出，无论是否有理由，对于督促程序来说都是有效的。

　　7．问题：根据我国《海事诉讼特别程序法》的规定，下列哪些案件属于海事法院专属管辖?
　　A．因港口作业纠纷提起的诉讼
　　B．因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质造成海域污染损害提起的诉讼
　　C．因海上生产、作业或拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼
　　D．因在我国领域和有管辖权的海域履行的诲洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼
答案：ABCD
　　问：对于A选项，因港口作业中发生的纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖，而沿海港口作业中发生的纠纷才由海事法院管辖。对于A选项中没有说明是沿海港口，为什么还选，为什么在专题讲座中还出现这个选项。
答：应当根据《海事诉讼特别程序法》的规定，因沿海港口作业纠纷提起的诉讼由海事法院专属管辖。因为题干中已经限定为海事诉讼了，所以A项应理解为沿海港口。并且《海事诉讼特别程序法》优先适用于《民事诉讼法》。

　　8．问题：请问如果对法院作出的决定不服，如何救济？有没有相关的法律规定？如果有，是在哪里规定的？
有这样一个案例，在两个法院的两个法官主持下，甲乙两公司达成了收购协议，（法官在该协议上都签字了），乙企业为乡镇企业，约定在甲企业取得乙企业厂房的情况下，同时享有对乙企业厂房占地20年的使用权。现在法院下了一个决定，认定该合同无效，问甲企业现在如何保护自己的利益？法院有没有下决定书认定该合同无效的权利？如果有，那么他的法律依据是什么？如果没有，那么甲企业现在如何救济自己的权利？途径和法律依据？
　　答：一般情况下，由于决定一般适用于程序性事项，都是不可以上诉或申请再审的。有的决定可以申请复议，但必须根据法律的特别规定，即法律规定可以复议的才可以复议，如回避的决定、财产保全的决定、先予执行的决定以及拘留和罚款的决定。
　　认定合同无效是不能适用决定的，决定只适用于程序性事项，不能适用于实体性的裁判。法律上有明确规定适用决定的，才能适用决定。

　　9．问题：诉的当事人与案件的当事人有何区别？如，《诉讼法专题讲座》P316【例】C、D项。　
　　答：案件的当事人广义上的范围比诉的当事人范围更宽。案件的当事人有广义和狭义之分，狭义的当事人指原告和被告；而广义的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人。参见“该书p329”诉是指当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求，诉的当事人一般指双方当事人，即原告和被告。
　　P316【例】中唐某属于本诉的第三人，而不是原、被告之当事人。而在整个案件中可以成为当事人。因此答案为C项。

　　10．问题：《诉讼法专题讲座》401页的最上面的那道例题看不懂，可否请您指点。如何对“按撤诉处理”和“缺席判决”进行区分和掌握。
　　答：根据《民事诉讼法》第一百零八条，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。该案符合上述条件，且李某是否承担刑事责任不是法院处理该民事案件的前提，因此法院应当继续受理此案。
　　按撤诉处理，是指原告虽然没有提出撤诉申请，但其在诉讼中的一定行为已经表明他不愿意继续进行民事诉讼，因而，法院依法决定注销案件不予受理的行为。按撤诉处理的情况为：（1）原告或上诉人未按期缴纳诉讼费用。（2）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭。（3）原告未经法庭许可中途退庭。（4）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不缴纳，或申请缓、减、免未获人民法院批准仍不缴纳诉讼费用的，按撤诉处理。（5）无民事行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理。（6）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理；无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理；
　　缺席判决，是指人民法院在一方当事人无正当理由拒不参加法庭审理的情况下，依法作出的判决。缺席判决与对席判决具有相同的法律效力。缺席判决适用于被告、不准撤诉时的原告及他们的法定代理人。缺席判决的情形为：（1）原告不出庭或中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的。（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。（3）无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由据不到庭的。（4）无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。（5）在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。
　　11．问题：决定的适用范围“回妨顺，用决定”请问具体是什么意思？
　　答：民事决定的适用范围也很广泛，根据民事诉讼法的有关规定，主要适用于下列问题：
　　（一）申请回避。依民事诉讼法47条和48条规定，人民法院对于当事人申请回避的问题，应以口头或书面形式作出。法院院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
　　（二）对妨害民事诉讼行为采取强制措施。按民事诉讼法106条规定，对妨害民事诉讼行为采取强制措施，必须由人民法院决定。罚款、拘留的，应当用决定书。
　　（三）当事人申请顺延诉讼期间。当事人因不可抗拒的事由或者他正当理由耽误诉讼期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，应由人民法院作出决定。
　　（四）审判监督程序事项。在审判监督程序中，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，需要再审的，提交审判委员支讨论决定；最高人民法院和上级人民法院对下级人民法院生效的判决、裁定发现确有错误，有权作出提审和指令下级人民法院再审的决定。
　　以上情况中，关于回避问题的决定，申请人不服，可以在接到决定时，向作出该决定的人民法院申请复议一次。被罚款、拘留的人对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，但复议期间，不停止原决定的执行。

　　12．问题：先予执行的程序要求中有一项是“裁定程序：经过开庭审理”意思是不是说要作出先予执行的裁定必须经过开庭审理阶段，但是我觉得如果已经经过了开庭审理再作出这样的裁定还能称为“先”予执行吗？
　　答：先予执行的“先”体现在人民法院在终局判决之前，依法裁定义务人预先履行义务。人民法院作出先予执行的程序，开庭审查的内容主要是两个方面：一是申请先予执行的案件是否属于先于执行的范围；二是申请是否符合先予执行的条件，并非是对案件终结审理。
　　13. 问题：《诉讼法专题讲座》P310【例2】根据该页第8-11行所述，在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的法院或其他有管辖权的法院起诉。例题中，西城区属采取诉前财产保全的法院；根据“原告就被告”的原则，朝阳区属“其他有管辖权的法院”。因此此题应选BC而不是书上所言B。
　　答：请参见《诉讼法专题讲座》P310第16-18行，【例2】题中，西城区虽然属采取诉前财产保全的法院，但是该财产保全措施的对象是“非争议的标的物”，因此不能因采取诉前财产保全而取得管辖权，这是对因诉前财产保全而取得管辖权的限制。因为该诉中，争议的标的物是借款合同的1万元，而不是1吨煤。综上所述，西城区法院不具有管辖权，C项不选。
　　14．问题：《诉讼法专题讲座》P421最后【例】我不明白。请将选项一一讲解。
　　答：关于本例中选项A，参见《民诉法》第178条，陈某可以向二审的上一级法院申请再审，即可以向省高级人民法院申请再审，因此A表述错误，应选。关于选项B，参见《民诉法》第181条，高级法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他法院再审，也可以交由原审人民法院再审，但是，“指令”仅适用于上级对下级法院，因而，高法若想“指令”再审，只能指令终审法院即市中级法院，因而B表述正确，不应选。关于选项C，再审的审理结果不必然“裁定撤销原判决”，还可能有“驳回请求”等处理方式，因此C表述错误，应选。关于选项D，法院在决定再审的同时就应裁定中止执行，本题中再审的决定是由高法作出的，因而，中止执行的裁定也应由高法作出，所以D项表述错误，应选。

　　　　　　　　　　　　　　　　　刑事诉讼法
　　1．问题：某市检察院以刘某犯有抢劫罪向市中院提起诉讼，法院受理后认为该案不需要判处无期徒刑以上刑法。对此案，法院下列做法正确的是：
　　A  驳回检察院起诉
　　B  将案件交由下级法院审理
　　C  继续审理本案
　　D  向上级法院请示可否审理
这题的答案是B、C。
　　可是在级别管辖中有下不可审上的原则，与B项是否矛盾？
　　答：不矛盾，下不可审上的意思是下级法院不能审理上级法院管辖范围的案件，本题案件不需要判处无期徒刑以上，因此，不属于中级法院管辖范围。那么，基层法院就可以审理。

　　2．问题：转述他人看到的犯罪经过，是否是直接证据？
　　答：是直接证据。也是传来证据。注意：不要把直接证据和原始证据挂钩，只要能够单独的证明案件的主要事实，都是直接证据，当然，直接证据既可能是原始证据，也可能是传来证据。

　　3．问题：关于逮捕时限问题，侦查羁押的期限一般为7个月，但是两种情况（没有人大常委会批准）可能超出此限：a. 精神病鉴定  b. 发现另罪（重新计算）。李哲老师的笔记38页考点5-2-(1) 中提到，对于鉴定时间较长，办案期限届满仍不能终结的，自“期限”届满之前变更强制措施。请问
　　（1）此处的“期限”是指办案期限还是侦查羁押的期限？ 比如，从侦查时逮捕到法院庭审时已经满7个月了，是不是要变为取保或监居？或者从侦查时逮捕到法院庭审， 法院该办完但却因鉴定而未办完，此时虽然没到7个月，但还是要变更强制措施？
　　（2）如果“期限”所指为后者，此“办案期限”是不是仅指法院的办案期限，而不包括公安和检察院？
　　（3）此处的“鉴定”是指除精神病鉴定以外的其他鉴定？　
　　答：（1）对于鉴定时间较长，办案期限届满仍不能终结的，自“期限”届满之前变更强制措施。这是公安部《规定》第245条的内容。因此，此处的“期限”是特指的办案期限中侦查羁押的期限。在公安机关侦查期限一般情况下最长是7个月，在检察院审查起诉期限一般是一个月，一审审限一般是一个月。要具体情况具体分析，看各个阶段是否超过法律规定的期限。若是超过，就要变更强制措施。
　　（2）办案期限包括公检法的办案期限。　
　　（3）此处的“鉴定”是指除精神病鉴定以外的其他鉴定，因为精神病鉴定不计入审限。

　　4．问题： 毛老师在讲刑事诉讼的时候,说过被告人的法定代理人在被告人不提出上诉的情况下可以单独提出上诉,,法定代理人列为上诉人,那被告人在二审的地位怎么列？
　　答：被告人在二审中列为"原审被告人"。 注意要与民诉的规定相区分，在民诉中，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定代理人或指定代理人代为当事人提起上诉的,仍应将无民事行为能力人或限制民事行为能力人列为"上诉人"。

　　5．问题：田某是一起侵占案的受害人，他的一台电脑在交刘某保管后被刘某非法占为己有而拒不归还，并且电脑在刘某处时因不当使用而损坏。田某在向人民法院起诉要求追究刘某刑事责任的同时，也向人民法院提起了附带民事诉讼，要求刘某赔偿其经济损失。对此，下列说法正确的是：
　　A．田某有权委托诉讼代理人，而刘某无权委托诉讼代理人
　　B．田某与刘某都有权委托诉讼代理人
　　C．田某与刘某既可以以刑事诉讼当事人的身份委托诉讼代理人，也可以以附带民事诉讼当事人的身份委托诉讼代理人
　　D．田某与刘某只能以附带民事诉讼当事人的身份委托诉讼代理人
　　问：为什么选项B是对的？侵占罪不能提起刑事附带民事诉讼，被告人刘某的委托诉讼代理人的权利又从何而来？他不是只能委托辩护人吗？
 　　答：侵占罪是不能提起附带民事诉讼，只能单独提起民事诉讼，因此，在刑事案件中
被告人刘某只能委托辩护人。本题B不正确。

　　6．问题：判决执行日从哪一天起？
　　答：判决书“即自2008年4月22日起至2008年10月21日止”，这个2008年4月22日就是判决执行之日；判决确定之日就是判决书最后：
　　审判员×××
　　审判员×××
　　审判员×××
　　××年××月××日（判决确定之日）
　　书记员×××
　　总之，在判决书中，不管是有期徒刑还是拘役、管制，都写明了刑罚执行的起止日期，但这并不是判决确定之日。因为往往罪犯在判决前可能被羁押，拘留和逮捕均为一日折抵有期、拘役一日，折抵管制二日。这里写明的起止日期，主要是起到这个作用。
    另外，注意：判决确定之日，指针对死刑缓期执行期间，原因在于，死缓期为固定的2年，与判决前被羁押不发生关系，不管是否已被羁押，羁押多久，都必须重新计算死缓考验期。当死缓期满后，减为无期徒刑时，也不能判决之日为准开始计算无期徒期的刑期，而应当从死缓2年期满之日起计算，因为减刑裁定须由高级人民法院作出，存在办理期限，如果以判决作出之日计算，那么死缓考验期2年，就形同虚设了。
   可以简单的归纳为：轻刑，判决执行之日起算。重刑，判决确定之日或期满之日（死缓减为无期）起算。葵花法律论坛"E死刑缓期执行的理由同意其他人的意见，因为需要复核。另外，缓刑考验期从判决确定之日计算，缓刑考验期满，原判刑罚不再执行，故不能表述为从判决执行之日计算。
　　还要注意区分缓刑考验起的起算,应当从判决确定之日起算,拘役、有期徒刑的刑期从判决执行之日起算。

　　7．问题：请问有高级法院自己一审的死刑缓期执行的案件，还需要核准么？
下题有疑问：
　　甲因犯贪污罪经一审程序被判处死刑缓期两年执行。判决生效后发现本案第一审的合议庭成员乙在审理该案时，曾收受甲的贿赂。对于本案，下列那些机关有权提起审判监督程序？
　　答案是：该省高级人民法院和最高人民检察院
　　我的疑问是：
　　（1）为什么不能由审判该案的第一审中级人民法院，和该省人民检察院。
　　（2）高级人民法院复核等于审判吗？如果是在司法赔偿程序中，能认为高级人民法院是“作出原生效判决的法院”吗？
　　答：高级法院对死缓案件进行了一审或二审,那么就不经过死缓复核程序。如果死缓判决是最高人民法院,一审做出的或者是二审做出的,那么一旦做出就生效了，不需要再由高院核准。
　　（1）死刑缓期执行案件的判决只有在经过省高级人民法院核准之后才生效，因此，有权提起审判监督程序的只能是高级人民法院和最高人民检察院，而不能是审判该案的第一审中级人民法院，和该省人民检察院。
　　（2）因为死刑缓期执行案件的判决只有在经过省高级人民法院核准之后才生效，因此，若是有错误，在司法赔偿程序中，应该由高级人民法院赔偿。

　　8．问题：“被不起诉人即相对不起诉可向原决定机关申诉”，既然是不起诉，对被不起诉人是有利的，为何被不起诉人还会有申诉要求？
    答：相对不起诉一般是有犯罪行为，但是轻微，不需要追究刑事责任，但是有可能会追究民事或者行政责任。而被不起诉人可能认为自己根本就没有犯罪行为，所以会申诉。

　　9．问题：张某因为涉嫌贪污而被逮捕，按照法律规定，下列哪个机关应该将张某被逮捕的事情通知张某的家属？
　　A．负责羁押的部门
　　B．决定逮捕的人民检察院
　　C．执行逮捕的公安机关
　　D．人民检察院或公安机关都有义务。
　　答案：B
　　疑问：B选项说的是“决定逮捕”的人民检察院，究竟有义务通知的是作为决定逮捕的机关的人民检察院还是作为侦查机关的人民检察院？
    答：根据《高检规则》第115条的规定，人民检察院办理直接立案侦查的案件，逮捕犯罪嫌疑人后，侦查部门应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。因此，注意通知的应该是决定逮捕的侦查部门，而非批准逮捕的审查批捕部门。作为决定逮捕的机关的人民检察院和作为侦查机关的人民检察院是一个检察院，只是该检察院里面的部门有区别，本题没有考到检察院内部的具体部门。

　　10．问题：郭某因故意伤害罪被人民法院判处3年有期徒刑，刑事判决生效后，被害人赵某以郭某为被告向人民法院提起民事诉讼，要求郭某赔偿其在住院期间的经济损失，法院受理了该案。此时，法院应当适用何种方式将刑事诉讼文书交与郭某？
　　A．直接送达
　　B．转交送达
　　C．邮寄送达
　　D．委托送达
　　答案：B
　　疑问：疑问有二：一是法院要送达的究竟是民事诉讼文书还是刑事诉讼文书？二是B、D选项中转交送达和委托送达究竟有什么区别？
　　答：从题干分析应是民事诉讼文书不是刑事诉讼文书。转交送达，是指法院将诉讼文书交给受送达人所在单位，由单位转交给受送达人的一种送达方式。以下三种情况适用转交送达：
　　（1）受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；（2）受送达人是被监禁人的，通过其所在的监狱或者劳动改造单位转交；（3）受送达人是被劳动教养的，通过所在的劳动教养单位转交。
代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。
委托送达:是指受诉人民法院直接送达诉讼文书有困难时,人民法院可以出具委托函,附送达回证委托外地有关法院代为送达。因此，委托送达只能是委托法院代为送达，因此，两者不同。

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　　北京奥运将要落下帷幕，08年司法考试的备考却是激战正酣，几十万人为了自己的梦想日夜辛劳，因为28天后就要考试了。在此提醒考生朋友注意以下几点：
　　一、调整心态，释放压力
　　连续复习了一段时间，辛酸疲惫自不待言，心烦气躁也是难免的，许多考生到了8月底9月初的时候就会感到恐慌、茫然，看不下书，不知道如何复习。这时候最重要的事情就是调整心态，先让自己的情绪平静下来，该发泄就发泄出来，可以向亲朋倾诉，可以在球场上奔跑，哭一哭、笑一笑都是好的。
　　二、冷静分析，认识自己
　　因为司法考试内容庞杂，复习量大，很少有人能够担保自己一定能通过司法考试。即使全国状元，也总有一百多分没能拿到，如果全国状元在考前盯着自己没有掌握的海量的考点，必然也是内心惴惴，但在外人看来该人已经复习得很充分了。所以，考前不能盲目地恐慌，与其担心害怕，不如冷静地分析一下自己的水平到底如何，差，也要明白自己差在什么地方，也好有针对性地弥补提高。
　　三、抓住重点，进行突击
　　从现在开始，必须把主要精力花在那么短平快的学科上了，比如民诉、刑诉、商经、三国、理论法学。这些科目考得简单，主要是记忆性的考点，在考前集中精力记忆，效果是非常好的。如果记不住，建议写一写，或者有针对性的通过做题来记忆。而民法、刑法、行政法这些科目，掌握重点法条就可以了，没有必要再去深入研究某个问题，太浪费时间了，得不偿失。
　　四、战略部署、扬长补短
　　每个人擅长的学科是不同的，总有自己的优势学科和劣势学科，要做到优势学科拿高分，劣势学科少丢分，保持在及格水平。就四卷来说，要根据个人的情况着力发展一些优势考卷。记忆力好的主攻卷一，拿到120分以上，通过考试就很有希望；基本功扎实的可以发展卷二和卷三。注意不要把赌注放在卷四上，因为卷四弹性大，不太可靠。要确保前三卷在270分以上，最好能有300分，这样即使卷四出现问题也能够通过考试，如果卷四答好了更能获得高分。
　　五、注意休息、保证精力
　　这一点是最根本的，吃好睡好才能学好考好！
　　六、持续复习、坚持到底
　　注意不要让自己受打扰，在考前半个月到一周的时间尤其关键！

　　1．问题：张某欠李某运费2万元，李某多次向张某索要，张均以无钱为由拒付。李遂纠集数人将张劫持至某宾馆客房，威逼张必须偿还10万元，在张某家人送来10万元后才将张放回。对此案，说法正确的是：

    A．李某成立敲诈勒索罪             B．李某成立非法拘禁罪

    C．李某成立绑架罪                 D．对李某应该以绑架罪和非法拘禁罪数罪并罚

    答案为D选项。请问构成何罪及理由。

　　答：本案中，李某索要的钱财由两部分构成，即合法债务2万元与非法索取的8万元。其索要合法债务2万元的行为，符合《刑法》第238条第3款规定的非法拘禁罪的特征；而超过合法债务部分的8万元，其非法占有他人财物的目的明显，符合绑架罪的构成要件。两罪应实行数罪并罚。

　　2.问题：甲以为乙女死亡遂对其进行侮辱，经查乙没有死亡，当时是活体，这时对甲的行为怎样认定？

　　答：甲的行为构成侮辱尸体罪的犯罪既遂。这里有甲本人的认识错误，即将活人误认为是尸体，实施奸淫行为，尸体和活人虽然在刑法上是两种不同的犯罪对象，体现的是两种不同的保护法益，但是在都属于人体或者说是人的肉体这一点上，则没有什么差别。在行为人出于侮辱尸体的故意，而对误以为是尸体但实际上是活人的人体加以侮辱的时候，虽说实际侮辱的并非尸体，而是活人，但在性质上也可以看做对他人的肉体进行侮辱，并且也达到了该种效果。因此虽说行为人由于没有侵害活人的认识而不能构成有关对活人的犯罪，但其行为已经造成了比对死人更加受到保护的活人的实际侵害，因此，从处罚的必要性的角度来看，应该认定为侮辱尸体罪既遂。

　　3．问题：请问斡旋受贿中的“国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件”与385条中“利用职务上的便利”怎样理解？

　　答：“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。界定是否利用了本人的职权或地位形成的便利条件，关键在于请托人本身的职权或地位能否对对方产生制约或影响作用。主要看是否符合下列条件;（1）行为人是否具有一定的职务。（2）行为人接受请托时是否表示要通过自已的职权或地位形成的便利为请托人谋取不正当的利益。（3）行为人在委托、要求第三人时是否以自已拥有的职权或地位来影响第三人。（4）第三人在承诺、接受、完成行为人的委托事项。为他人谋取不正当利益，是基于行为人的职权或地位，还是基于一种纯自然人的关系。（5）行为人与第三人之间是否存在单纯的亲属、朋友　关系等。

“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家下作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

　　4．问题：抢劫罪侵犯复杂客体，对一般抢劫，以是否抢到了财物为既遂与否的标准，而对加重中的结果加重（重伤、死亡）的，则不管是否抢到了财物都为既遂。假如没抢到财物但造成人他人轻伤呢，算不算既遂？  

     根据重点法条解读第357页中关于抢劫既遂未遂的认定的论述，“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属于抢劫既遂”是否可以认定：我上面问题的答案应该是属于既遂吧？

     既然这样为什么又仅强调造成重伤或死亡的结果才不管是否抢到了财物都为既遂，而其他都存在既遂未遂的问题，难道造成轻伤也存在既遂未遂的问题吗？这不是和上面的论述自相矛盾吗？

　　答：不矛盾，构成抢劫罪既遂。抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。所以不矛盾。

　　5．问题：求助：诈骗罪与票据诈骗罪

　　钱某持盗来的身份证及伪造的空头支票，骗取某音像中心VCD光盘４０００张，票面金额３．５万元。物价部门进行赃物估价鉴定的结论为："盗版光盘无价值"。对钱某骗取光盘的行为应如何定性？

A．钱某的行为不构成犯罪

B．钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

C．钱某的行为构成票据诈骗罪的未遂

D．钱某的行为构成诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

为什么答案是B而不是D？

　　答：钱某以签发空头支票的方式骗取财物，符合票据诈骗罪构成要件的客观方面。因为票据诈骗罪和诈骗罪之间是特殊条款与普通条款的法条竞合关系，根据特殊条款优于普通条款的原则，钱某的行为不可能被认定为诈骗罪，只可能认定为票据诈骗罪。所以B为正确答案。

　　6. 问题：向老师请教有关滥用职权罪与诬告陷害罪的问题

甲在上级考察并决定提拔更高职务之前,为了更稳妥的得到提拔,就利用自己是某县政法委书记的职务,安排他人将多次举报自己的乙以受贿罪定罪处罚,判出1年有期徒刑。请问老师甲的行为应定何罪？为什么？

　　答：甲的行为在刑法上具有多重意义：滥用职权对举报自己的人进行报复陷害，涉及到了滥用职权罪、报复陷害罪、诬告陷害罪。其中，滥用职权罪和报复陷害举报人罪之间具有法条竞合的关系；同时和诬告陷害罪之间具有想象竞合关系。首先应当按照“特别法条优于一般法条”的原则处理，然后按照“从一重罪处断的原则”处理。从刑法的规定上看，诬告陷害罪的法定刑要比报复陷害举报人罪重些。所以定诬告陷害罪

　　7．问题：求助：犯罪的主观方面

某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，井将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过？

A．间接故意                     B．直接故意

C．疏忽大意的过失               D．过于自信的过失

答案是C，我觉得认定为疏忽大意的过失有些便宜了那位护士。“将棉被盖住婴儿头部”、“半小时后再查看”对于一般人来说就可以预见到危险了，可何况是一位护士呢？定过于自信的过失都嫌太轻，我认为应该定间接故意。她的这些操作手法和正当的护士行为差得太远了，如果仅仅是过失的话，应该是小小计的瑕疵，而不是“将棉被盖住婴儿头部”这种极端行为。请教老师该如何理解？

　　答：根据案情，凭常识就可排除故意。因此仅剩下过于自信过失与疏忽大意过失的分辨。区别要点是看事先有无预见。已经预见而轻信能够避免的，是过于自信过失；所以过于自信过失又称有认识的过失。应当预见而没有预见的，是疏忽大意过失，又称无认识的过失。就本题而言，作为职业护士是知道新生婴儿不可俯卧的，从案情介绍看，该护士半小时后又来查看，似乎表明她意识到危险性的，据此认为她事先已经预见行为的危险性，判断为过于自信的过失。 当然，如果该护士就是一个马大哈，想都不想就将婴儿翻过身，过后又忘了这档子事情。说疏忽大意的过失也可以。 
　　造成这种“两可”的的原因是什么呢？1、案件事实不清。过于自信与疏忽大意的区别本来就很细微，需要以更为详细具体的事实为基础才能作出认定。题中给出的事实本身，并不足以让人辨别出是哪种过失。2、这种区别在实务上没有价值。无论是哪种过失，都是医疗事故罪，对认定犯罪没有任何影响。换言之，对案件处理有实际影响的是“有无过失”，而不是“哪种过失”。3、过于自信与疏忽大意的界限本身也有一定的模糊性。遇到这种涉及事实认定的判断并且在实务上没有实际价值的问题，大可不必深究，

　　8．问题：向老师请教有关疏忽大意的过失和过于自信的过失的区别问题

警察王某和李某开玩笑，随手拿起执勤枪向李某瞄准，开枪，并同时戏称"我一枪打死你"，不料枪中有子弹，李某当场被打死。

请问老师：王某的行为是疏忽大意的过失还是过于自信的过失？

　　答：疏忽大意的过失。过于自信的过失与疏忽大意的过失都是犯罪过失，二者对危害结果的出现都是持反对的、否定的态度，结果出现都是意料之外、没有想到的。关键区别点就在于行为当时是否已经认识到其行为可能会导致某种结果的发生，过于自信的过失在行为当时行为人已经预见到其行为可能会导致某种危害结果的发生，但凭借一定的条件而轻信能够避免；而疏忽大意的过失根本没有预见。所以过于自信的过失又被称之为“有认识的过失”，疏忽大意的过失又被称之为“无认识的过失”警察王某和李某开玩笑，没有预见到枪中有子弹，结果造成李某的死亡，王某对李某的死亡是无认识的过失即疏忽大意的过失致人死亡。

　　9．问题：下列关于假释的说法，哪些是错误的？

A．对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；当他们被减刑后，如果剩余刑期低于10年有期徒刑，则可以假释

B．被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法实行数罪并罚

C．被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行

D．被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，如果符合假释条件的，可以假释；如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

请老师解析一下为什么答案是：ABCD？  

　　答：关于A项原判为10年以上有期徒刑的暴力犯罪，后被依法适用减刑，原判刑期为10年一下有期徒刑的，不能适用假释。所以A错误。根据《刑法》第86条的规定，被假释的犯罪犯罪分子，在假释的考验期内犯新罪，应当按照先减后并的原则数罪并罚，不是先并后减数罪并罚。根据《刑法》第85条的规定C选项错在最后一句，应为“认为原判刑罚已经执行完毕”。根据《刑法》第81条的规定，有特殊情况的，经最高人民法院核准，不是高级人民法院核准。所以D错误。

　　10．问题：2003年真题疑问

2003年卷二第34题，为何要选C 持有、使用假币？

　　34.甲从A地购得面值２万元的假币，然后携带假币乘坐火车到B地。甲在车上与几个朋友赌博时被乘警发现，乘警按规定对甲处以罚款，甲欺骗乘警，以假币交纳罚款，被乘警发现。甲的行为构成下列哪些罪？

A.购买、运输假币罪              B.诈骗罪

C.持有、使用假币罪              D.赌博罪

　　答：以假币购物、消费以及本案中以假币缴纳罚款的行为，属于使用假币的行为，但同时又都有欺骗收受假币者的内容，并因此获得不法利益（包括免除债务）。一行为触犯数罪名，主观方面都是直接故意，属于刑法理论上的法条竞合，应从一重处罚。持有、使用假币与诈骗罪的法定最高刑是一致的，但法定最低刑中持有、使用假币罪的量刑重（拘役），所以应定持有、使用假币罪。

　　11. 问题：请教2002年卷二85题 ：

甲找到在某国有公司任出纳员的朋友乙，提出向该公司借款5万元用于购买假币，并许诺出售假币获利后给乙好处费。乙便擅自从自己管理的公司款项中借给甲5万元。甲拿到5万元后，让丙从外地购得假币若干，然后在本地出售。出售一部分后，甲便送给乙2万元好处费。甲后来在出售假币的过程中被公安人员抓获。甲如实交代了让丙购买假币和自己出售假币的行为，还主动交代了自己使用面值5000元的假币购买家电产品的事实，但未能如实说明购买假币的5万元现金的来源。乙得知甲被抓后，担心受刑罚处罚，便携带10万元公款潜逃外地，后被司法机关抓获归案。请根据上述案情回答84—88题。

　　85．关于挪用公司5万元的行为，下列哪些说法是错误的?

A．甲唆使乙挪用公司5万元，故甲与乙就挪用行为成立共同犯罪

B．甲没有指使、参与策划挪用公司5万元，故甲与乙就挪用行为不成立共同犯罪

C．甲明知是挪用的款项而使用，故甲与乙就挪用行为成立共同犯罪

D．乙明知甲欲从事营利活动，却仍然挪用5万元，故即使没有超过3个月也构成犯罪

为何CD也是正确选项？C甲应该是和乙就挪用行为成立共同犯罪，D错哪里？

　　答：根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。根据这一规定，使用人构成挪用公款的共犯必须具备2个条件：一是共谋，二是指使或者参与策划。这种共谋、指使或者参与策划，应当是对挪出公款起到一定作用。而本题中甲仅仅向乙提出挪用5万元公款，起到一定的教唆作用，但在实现挪用公款的目的上没有具体的共谋、策划行为，从甲、乙二人的关系上，甲对乙也不具有支配性的地位，谈不上指使，因此甲对挪用公款得逞在客观上没有起到作用，故不能仅仅根据甲的提议，就认为构成挪用公款的共犯，更不能根据使用人知道是挪用的公款而使用就构成共犯。

关于D选项，主要是前半部分有问题，乙明知甲欲从事的是购买假币的违法犯罪（非法活动），而不是一般的营利活动。

　　12．问题：某国税稽查局对某电缆厂的偷税案件进行查处。该厂厂长甲送给国税稽查局局长乙3万元，要求给予关照。乙收钱后，将某电缆厂已涉嫌构成偷税罪的案件仅以罚款了事。次年8月，上级主管部门清理税务违法案件。为避免电缆厂偷税案件移交司法机关处理，乙私自更改数据，隐瞒事实，使该案未移交司法机关。对乙应以何罪论处？

A．受贿罪

B．滥用职权罪

C．帮助犯罪分子逃避处罚罪

D．徇私舞弊不移交刑事案件罪
    乙为国税局长，其徇私舞弊的行为也在帮助甲逃避处罚呀，CD两个罪名如何区
别，且甲的行为也是滥用职权呀，为何不选B？

　　答：A项很容易被选出，因为乙有明显的受贿行为。 B项的滥用职权罪通常是以积极作为的方式，超越职权、不正确的行使职权，这个罪名实际可以理解为渎职犯罪一章中的一般性罪名，而C项的帮助犯罪分子逃避处罚罪、D项的徇私舞弊不移交刑事案件罪都是属于特殊的渎职犯罪，因此B项与C、D两项构成了法条竞合关系，因此根据法条竞合的特殊优于一般的理论，就应以特殊的渎职罪论处，所以B项就不正确了。
    至于C、D两项，根据《刑法》第417条规定：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的”构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，而《刑法》第402条的规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的”构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，不难看出C、D两罪的一个明显区别就在于犯罪主体的不同，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”，徇私舞弊不移交刑事罪的主体是“行政执法人员”而作为国税稽查局局长的乙显然是属于行政执法人员，因此乙应当成立徇私舞弊不移交刑事罪而非帮助犯罪分子逃避处罚罪，所以D项正确而C项不正确。

　　13．问题：请教：甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死，当场取得丙随身携带的现金2000余元。甲、乙随后从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后，按名片上的电话给丙的妻子丁打电话，声称丙已被绑架，丁必须于次日中午12点将10万元现金放在某处，否则杀害丙。丁立即报警，甲、乙被抓获。关于本案的处理，下列哪一种说法是正确的？

A．抢劫罪和绑架罪并罚

B．以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚

C．以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚

D．以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚

上述案例，犯罪嫌疑人应定何罪？

　　答:2001年5月22日，最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。

　　抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物的行为。在客观方面，抢劫行为是一种双重行为，由目的行为和方法行为构成。目的行为是指劫取公私财物的行为，具有当场性；方法行为是为能当场劫取财物实施的暴力、胁迫或者其他人身强制的行为。二者紧密结合，不可分割，形成有机的统一。

　　本题中甲、乙二人为劫取财物将丙杀死，行为人在抢劫过程中使用暴力的方法（故意杀人），致丙发生当场死亡的后果。在这种情形下，杀人作为暴力方法的具体体现，属于抢劫罪的方法行为，其目的是劫取财物，当场取得丙随身携带的现金2000余元。刑法第二百六十三条就抢劫致人重伤、死亡的情形规定了加重的法定刑，因此甲、乙的行为不应以故意杀人罪和盗窃罪进行并罚，应以抢劫罪的结果加重犯进行处罚。上述的司法解释作出了明确的规定，以抢劫罪定罪也更符合立法原意。若行为人实施抢劫后，出于灭口、报复或销毁罪证等而故意杀害被害人的，这种情况下，由于杀人行为不再是抢劫的方法行为，而是属于新的犯意下实施的另一犯罪行为，因而应定故意杀人罪，与抢劫罪实行数罪并罚。

　　盗窃罪是指以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制下非法占有的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占有，数额较大，拒不交还的行为。甲、乙当场取得丙随身携带的现金2000余元的行为显然不符合盗窃罪和侵占罪的犯罪构成。绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为，客观方面表现为使用暴力、胁迫或者其他手段劫持他人的行为，侵犯的是复杂客体，包括他人的人身自由权利、健康、生命权利及公私财产所有权等。

　　本题中，丙的人身权和生命权已因甲、乙的抢劫杀人行为而被非法剥夺，甲、乙二人未实施绑架丙的行为，所以甲、乙不构成绑架罪。　敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以威胁或要挟的方法强索公私财物的行为，在客观方面表现为以威胁或要挟的方法向公私财物的所有人或持有人强索财物的行为。甲、乙抢劫杀人后，发现丙的经理身份，产生新的犯意，经谋划后打电话给丁，诈称将要实施杀害丙的行为对丁进行恐吓威胁，勒索丁10万元现金，其行为符合敲诈勒索罪的特征，因此，本题甲、乙二人的行为应以抢劫罪和敲诈勒索罪（未遂）实行并罚，选项C正确。本题最大的干扰项是选项A，如果将甲乙以胁迫的方法，向丁强索10万元现金的行为认定为绑架，显然是把甲、乙杀人的行为作为抢劫的方法认定，又作为绑架的手段认定，违反了不得重复评价原则。

　　14．问题：请教：希望老师给出答案并解释

　　下列说法中正确的是：

A．过失犯罪不存在犯罪预备形态，但存在犯罪中止形态

B．过失犯罪不存在犯罪中止形态，但存在犯罪未遂形态

C．过失犯罪不存在犯罪未遂形态，但存在犯罪既遂形态

D．过失犯罪既不存在犯罪预备形态，也不存在中止形态、未遂形态和既遂形态

　　答：犯罪的未完成形态只能存在于故意犯罪中，过失犯罪没有犯罪目的，不可能为犯罪实施预备行为；没有出现危害结果时，不可能成立过失犯罪。所以，过失犯罪没有犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。由于过失犯罪没有未遂，也没有必要肯定其有犯罪既遂。所以对过失犯罪而言，只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的问题。

　　15．问题：乙女听说甲男能将10元变成100元，便将家里的2 000元现金交给甲，让甲当场将2 000元变成2万元。甲用红纸包着2 000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙2小时后再打开看。乙2小时后打开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪？

A.盗窃罪    B.诈骗罪    C.侵占罪    D.抢夺罪

本题为什么选A不选B呢？

　　答：诈骗与盗窃区别的要点是财物被拿离被害人的控制是否符合被害人的意思。换言之，犯罪人取得控制被害人失去控制是符合被害人意思的，是骗取；反之如果不符合被害人意思的，是窃取。乙女把一包钱交给甲男是认为同一包钱经甲男之手能够变多，并未同意甲男把该包钱拿走。甲男通过“调包”，将该包钱拿走，乙女既不知道也未同意，是被窃取，而非骗取。本题的要点是，有欺骗行为未必都是诈骗罪。至于说侵占与盗窃、诈骗的区别，关键看在犯罪人在取得财物控制之前有无窃取、骗取的行为和犯意。侵占罪是将已经持有之他人保管物、遗忘物非法侵吞，在取得财物控制之时、之前，并无窃取、骗取行为。就本案而言，甲男取得乙女的财物的控制，使用了欺骗和窃取的行为，应当成立盗窃罪。

　　16．问题：受他人指使强制违章造成交通事故构成犯罪的，驾驶员承担什么责任？是否分别处罚？

　　答：根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”

　　如果存在该解释第5条第2款的规定的情形即，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

　　17.  问题：2007年6月29日下午14时，被告人李某在超市旁看见被害人王某从该超市正门向“五一”路方向走过来，被告人李某觉得被害人王某长得漂亮，遂起歹念想强奸被害人。李某尾随被害人王某来到某单位宿舍一单元三楼的被害人家中，见被害人进去后未关门，便跟进去并关上防盗门，强行抱住被害人，将被害人推倒在地，之后又强行与被害人发生了性关系。强奸完被害人后，李某当着被害人的面到另一房间将被害人的手提包抢走，包内有人民币900元及中信v77小灵通、银行卡、保险卡等物。此案中是否构成入户抢劫?

　　答：关于入户抢劫，一定要具有目的性。什么叫具有目的性，指的是为了抢劫而进入。如果不是为了抢劫而进入，则不能叫做入户抢劫，为了抢劫而进入的方式有多种，不管他是以暴力进入，还是以欺骗的方式进入，还是以其他方式进入，或者是偷偷摸摸的进入，无所谓，只要他进入他人住宅的目的是为了抢劫，而这个抢劫又发生在屋内，那就属于入户抢劫。但如果行为人入户的目的不是为了抢劫，入了户以后却另起犯意要抢劫的，只能叫普通抢劫。

　　18. 问题：李某花5000元购得摩托车一辆，半年后其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真相，称：“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3500元。李某的行为构成何罪？

A．盗窃罪  B．诈骗罪  C．销售赃物罪  D．盗窃罪和诈骗罪的牵连犯

为什么选择A不选择B啊？

　　答：关于盗窃罪和诈骗罪的区别，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或者交付）财产——行为人获得财产——被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪行为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。本案中受损的利益是王某的4000元钱，而王某遭受损失是李某“盗窃”自己摩托车的行为造成的，并不是实施欺骗行为造成的，因为对于王某而言，摩托车是真的丢了，不存在认识错误的问题。所以不成立诈骗罪。李某的行为应定为盗窃罪。这里存在的问题是犯罪人可否盗窃属于自己的物品？行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然有可能成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。

　　19．问题：犯罪中止既可能发生预备阶段也可以发生在实行阶段，请问犯罪行为终了到法定既遂状态出现这段时间属于什么阶段？

答：犯罪中止属于犯罪的未完成形态，其只能存在于故意犯罪中，故意犯罪是一个过程，其又存在不同阶段。阶段与过程密切相连，犯罪过程大体可以分为预备阶段与犯罪实行阶段。犯罪的着手是实行阶段的起点，犯罪行为的终了是实行行为完成的标志（不等于既遂标准）。犯罪预备阶段与犯罪实行阶段密切相连。前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。处于预备阶段的行为是预备行为，处于实行阶段的行为是实行行为。只有在实行行为终了之后，才可能出现犯罪的完成形态；而犯罪的未完成形态，既可能出现在预备阶段，也可能出现在实行阶段。

　　20．问题：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，是指被教唆人没有犯任何罪还是指没犯被教唆的罪而犯其他犯罪呢？

答：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况在刑法理论上称为教唆未遂。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”通常包括以下情况：被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；被教唆的人虽然接受教唆，但并没有实施犯罪行为；被教唆的人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致；被教唆的人虽然实施了犯罪，但所犯之罪的性质与教唆犯所教唆之罪的性质完全不同。在上述情况下，教唆行为并没有造成危害结果，故对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

　　21．问题：甲（丈夫）、乙（妻子）夫妻二人，关系恶化，经常吵架，妻子也经常以自杀威胁丈夫，但均未自杀。一天，夫妻两人吵架，并且丈夫打了妻子。然后欲锁门离家而走，这时，妻子大喊：“如果你出去，我就死给你看。”但丈夫并未理会妻子的喊叫，锁门扬长而去，当丈夫回来时，才发现妻子已经自杀身亡。请问：丈夫在妻子的自杀案件承担什么责任，是否构成间接故意杀人？其先行行为与妻子之死，是否存在刑法上的因果关系？

　　答：甲的行为构成刑法上的不作为，不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。这种义务的来源应该是婚姻法的明确规定，《婚姻法》第3条规定，禁止家庭成员之间的虐待和遗弃。甲在妻子的自杀案件中，应承担刑事责任。其主观方面是故意，具体而言，是属于间接故意，即明知自己的行为可能发生危害结果，并且放任这种结果发生的心理态度。关于因果关系的认定，现在的刑法理论一般肯定不作为与危害结果之间具有因果关系。不作为与危害结果之间的关系表现为：如果行为人履行义务，危害结果便不会发生，故不履行义务是原因。

　　我们在看这样的案例：甲男与乙女恋爱并发生了性关系，发誓二人永不分离，后甲男遇到丙女后，提出了与乙女断绝恋爱关系。乙女认为自己以身相许，所以坚决不同意，并非常正式地提出，如果甲男抛弃自己的话，就自杀。甲男仍执意断绝关系，乙女亦自杀以示抗议。在这个案件中，甲男因没有防止乙女自杀的义务，所以不构成犯罪。

　　22．问题：请问老师，单位犯罪中，单位如何界定？关于合伙企业能否成为单位犯罪主体的问题？

　　答：关于单位犯罪的问题，单位犯罪的主体，是公司、企业、事业单位、机关、团体。公司是以营利为目的组织生产和经营活动的经济组织，包括有限责任公司与股份有限公司。企业，是指以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的一种营利性的社会经济组织。公司也是企业的一种，但这里的企业是指公司以外的企业。事业单位，是指依法成立的从事各种社会公益活动的组织，包括国家事业单位与集体事业单位。除法律有特别规定的以外，公司、企业、事业单位的所有制性质，不影响其作为单位犯罪主体。《刑法》第30条规定的“公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。机关，是指履行国家领导、管理职能和保卫国家安全只能的机构，包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等。团体，是指各种群众性组织，如工会、共青团、妇联、协会，等等。

　　单位本身的特征就是要求单位本身具有合格性和广泛性。所谓合格性，即看这个单位本身的资格，是不是一个合法的单位。根据相关司法解释，如果是为了实施违法犯罪而设立一个公司、企业，然后以这个公司、企业的招牌为幌子实施违法犯罪的，则不以单位犯罪论处，而直接以个人犯罪处理。所谓广泛性，言外之意就是这里的“单位“不论是法人犯罪还是非法人，不管是国有性质还是非国有性质，甚至是国家机关、人民团体等社会组织，依法都有可能成为单位犯罪的主体。将单位犯罪理解为法人犯罪是片面的，法人仅仅是单位犯罪的一部分，我国《刑法》第30条的规定并没有限制单位必须是具有法人资格。根据最高人民法院1999年6月25日《关于审理单位犯罪具体应用法律问题的解释》之规定，除了独资、私营企业外，即使不具有法人资格的，只要是一个合格的单位，就可以作为单位犯罪的主体而存在。合伙企业可以成为单位犯罪的主体，其可以以自己的名义承担责任，但其不是法人。

　　23．问题：法定刑、宣告刑与执行刑的区别？

　　答：法定刑是指法典分则罪刑条文对具体犯罪所规定的适用刑罚的种类和幅度。法定刑不同于宣告刑。法定刑是国家立法机关针对某种犯罪的性质和危害程度所确定的量刑标准，着眼于该罪的共性；宣告刑是法定刑的实际运用，是国家审判机关对具体犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，着眼于具体犯罪和犯罪人的特殊性。执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚，一般低于宣告刑。

　　24．问题：某狱警诱使某女与之发生性关系，告知如其同意，便可将其丈夫从监狱释放。但是发生性关系后，并没有释放其丈夫。请问：该狱警是否应承但刑事责任？（该狱警的行为是否属于强奸的一种手段，即诱使行为是不是强奸手段？）

　　答：该狱警不承担刑事责任。强奸罪的本质特征在于违背妇女意志强行与其发生性行为。采用的手段不论是暴力、威胁或者其他手段，都具有使被害妇女不知或不能反抗或不敢反抗的特点。所以对于不论何种形式的“其他手段”，只要达到三种状态之一，就属于强奸罪的“强行”手段。本题中狱警利用职务便利引诱某女，某女基于相互利用与之发生性行为，即双方各有所图、女方以肉体作为换取其夫出狱的条件，属于通奸而不是强奸罪。

　　25．问题：请教问题：甲盗窃得包一个，打开一看，里面有一把枪，此时行为人构成何罪？如果甲打开包一看，里面有一把枪，因为害怕马上它扔掉，那是否构成盗窃未遂？是否可以这样理解，盗窃罪是数额犯，枪支不可估价，不能定数额，甲因此不构成犯罪？

　　答：行为人主观上出于盗窃财物的目的，却盗得一把枪支，其主观行为与客观行为没有统一起来，故不能认定为盗窃枪支罪；行为人具有盗窃罪的故意，也实施盗窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，应该认定为盗窃罪（既遂）。此时分两种情形，如果将此枪支藏在家中，则可以认定为非法持有枪支罪；如果看到枪支因为害怕，将其丢掉，则不能构成非法持有枪支罪，但不影响盗窃罪（既遂）的成立。

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　　2．问题：物上请求权和占有请求权的区别是什么？
　　答：二者的区别如下：第一主体不同，占有保护请求权旨在保护占有，占有人为请求权的主体，物上请求权旨在保护物权，请求权人为所有人或者他物权人；第二，适用要件不同，占有保护请求权以占有物被侵夺为要件；物上请求权以所有物被无权占有为要件；第三，所有物返还不适用诉讼时效，而占有物返还请求权有除斥期间的限制。占有是一种既成的事实，因此即使和他人的权利相冲突也不应再受到其他非法的侵害。例如，甲将乙的东西偷走，丙将该东西再次从甲处偷走，乙可以向丙主张物上请求权；甲可以基于占有主张占有返还请求权。

　　3．问题：“法律行为仅仅是可以产生私法上的效果，且这种私法上的效果不是法律直接规定的效果，而是当事人所意欲发生的法律效果。”这句话正确吗，为什么？
　　答：正确。民事法律行为的目的就在于设立、变更、终止民事法律关系，这是行为人实施民事法律行为所希望追求的效果。法律行为与事实行为不同，事实行为的法律效果是由法律直接规定的。例如一个未成年人画画，从而取得对该画的著作权，画画就是事实行为，该未成年人并没有取得著作权的意思表示，但是根据法律规定取得了著作权。而如果当事人之间订立买卖合同，意欲转移某物的所有权，这种法律效果就是当事人意欲发生的法律效果。

　　4．问题：什么是选择之债和单一之债，演唱自创歌曲2-3首为什么是单一之债？2首或者3首不是都可以选择吗？
　　答：根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能按该种标的履行，并没有选择余地的债，所以又称不可选择之债。选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。而演唱自创歌曲2－3首，这是因为债的标的是同一的，只是数额上浮动，故并不影响债的单一性。注意选择之债的标的为两项以上，自创歌曲中选择几首是给债务人确定具体标的内容的权利，其标的是单一的，如果改为演唱自创歌曲2－3首或者他人歌曲2－3首才是选择之债。

　　5．问题：房屋所有人甲将自己的房屋出租给乙，后经甲同意，乙将房屋转租于丙。现甲欲出售房屋，乙和丙均主张优先购买权，问，乙和丙谁可以行使优先购买权？
　　答：经过出租人的同意的转租受法律的保护，在合法的转租中，承租人将对租赁物的使用收益权转让给次承租人，在使用收益过程中形成的与租赁物的依赖关系也随之转移，为此，优先购买权应属转租内涵中的从权利，即承租人在转租房屋的同时，已将房屋的优先购买权一并转移，由次承租人实际享有房屋的优先购买权，承租人不再享有房屋的优先购买权。

　　6．问题：《万国专题讲座民法61讲》中，180页第九行“①业主大会、业主委员会无诉讼主体资格；”与第十二行“③业主大会、业主委员会作出侵害业主权益的决定的，业主可以向法院提起撤销之诉（《物权法》第78条第2款）。”是否矛盾？如果业主大会、业主委员会无诉讼主体资格，怎么能作为被告，应该怎样理解这个问题？
　　答：并不矛盾。业主大会是业主的自治性组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务最终都要落在业主身上。业主大会本身是一个松散的组织，业主大会或者业主委员会没有财产，是不能有诉讼主体资格的，否则其一旦败诉，法院判决将没法执行。物权法也有意回避了这个问题，注意物权法第78条的表述，业主也只能提起撤销之诉。

　　7．问题：承诺的效力是合同成立，那在招标投标中应如何理解？
    答：招标投标法的规定与合同法规定是不同的，招标合同成立的时间不是承诺生效时，而是合同签订之日，虽然中标通知书是承诺，中标通知书一经发出就发生法律效力，但是在书面合同签订之前，合同仍未成立。

　　8．问题：怎样理解房随地走、地随房走原则？甲将房屋卖给了乙，土地过户了，但是房屋没有过户，此时甲将房子抵押给银行，此抵押权是否有效？
　　答：房随地走、地随房走原则强调的是权利转移的时候一定要随着转移，以保证权利最终归属为同一个权利主体。甲将房子卖给乙，乙因此可以取得房子的所有权及房屋占地范围内的建设用地使用权，由于房屋尚未过户，所有权人还是甲，因此甲有权抵押，其将房子抵押给银行是有效的，但是物权法第182条规定，抵押权人没有将建筑物及占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此如果银行的抵押权已经登记的，还是要受到保护，清偿时房屋和建设用地使用权应一同拍卖，但是银行无权就建设用地使用权优先受偿。

　　9．问题：万国08版《民法61讲》第107页的例1。甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节家乡不产茶叶，于是将情况告知了甲。甲称可以留下钱托人以后代买。乙临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将买茶叶之事相托，丙应允。于是乙将5000元交给了丙。这道题如果改为当晚丙自己就带着5000元，再加上甲委托乙买茶叶的5000元，共10000元。但当晚抢劫犯并没有都抢走，只抢了5000元。那么这5000元的损失该谁来承担？是否应丙承担？
　　答：首先，货币作为特殊的种类物，是占有和所有合一，即占有人被推定为所有人。其次，即使是货币本身特定化了，本题假设的情况有两种可能，一是丙自己的钱被抢走，此时当然是丙自己承担损失，这已经与代理毫无关系了；二是丙收取的乙转托甲的购买茶叶的钱被抢走，此时丙作为复代理人发生的意外损失，由被代理人甲承担。

　　10．问题：什么是地役权的从属性？
　　答：地役权的从属性是指地役权不得和需役地分离而单独让与，具体体现在地役权人不得自己保留需役地使用权或者所有权，而单独将地役权让与他人。地役权人也不得自己保留地役权，而将需役地的所有权或者使用权让与他人；地役权人也不能把需役地的使用权和所有权和地役权分别让与不同的人。
　　11．问题：2006年司考卷三第10题的B项为什么不能选择？
甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？
　　A．乙有权请求甲承担违约责任
　　B．乙应当向丙要求赔偿损失
　　C．乙尚未取得货物所有权
　　D．丁应对甲承担责任
　　答：在代办托运中，如果双方当事人没有其他约定的，买方将货物交给承运人时，货物的所有权、风险、孳息等全部转移，因此乙方可以追究承运人的侵权责任，本题B选项对此的表述不够严谨，是乙可以向丙请求赔偿，不是应当向丙请求赔偿。因此B不能选择。

　　12．问题：《民法61讲》的第240页例10，新贷偿还旧贷的2100万是怎么算出来的？解析上说这道题适用《担保法解释》第39条第二款的规定：新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。这个条款是什么意思？
　　答：《担保法》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
这里的新贷偿还旧贷的，保证人为同一人的，也需要承担保证责任，但是也只对实际发生的债权额承担责任，因此本题中丙对两笔贷款2100万（1000万＋1100万）承担担保责任。换句话，在新贷偿还旧贷的情形下，保证人不承担民事责任，也只是对新贷偿还旧贷这一部分不承担责任，并不是对全部债权额都不承担责任。

　　13．问题：关于《物权法》和《担保法》之间，《担保法》究竟有哪些条文被《物权法》所否定？
　　答：首先，《担保法》许多条文实际上被《担保法解释》的规定所改正，《物权法》在一定程度上是延续《担保法解释》的条文主旨的。而《物权法》将担保法及其解释否定的部分主要是在以下部分，其一，将担保合同（抵押、质押合同）生效和担保物权生效区分开来。1995年《担保法》的一大立法败笔就是混淆债权合同与物权效力的区别，错把物权的生效要件当作债权合同的生效要件。《物权法》的颁行终于纠正了错误。例如就房屋抵押而言，只要双方当事人签订了抵押合同，又没有就合同的生效附有条件或期限，抵押合同就生效了，抵押合同本身不需要进行什么登记，不登记也不影响其生效。其二，留置权问题。关于留置权的适用范围，《物权法》对留置权的适用范围采用了开发式立法的态度。改变了担保法的规定。首先，规定只要符合留置权的产生要件，债权人就可以主张留置权。除非法律规定不得留置以及当事人约定不得留置，只要符合留置权的产生要件，均可行使留置权。其次，放松企业间的留置权的行使要求；再次，留置权所担保的对象不再被限制在合同债权，而包括所有的债权类型；具体规定请参见《物权法》第231、232、233条的相关规定。
其三，物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。改变了《担保法解释》第12条的规定。但须注意的这里只是抵押权行使期间改变，不能类推到质权上。
以上是物权法对担保法进行的否定，其余部分多是一些术语上的修正或者法条主旨的承继。

　　14．问题：如何理解抵押权的设定如果是要强制公示的就属于债权效力；如果是任意公示的就属于物权效力？
　　答：担保法的一大败笔在于抵押权的设定不区分债权合同与物权效力，把物权的生效要件当作债权合同的生效要件。根据《担保法》第41条的规定，“当事人以房屋设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。而《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”抵押合同是债权行为（负担行为）,但是抵押权的生效，根据物权法第187－189条的规定，第一，对于不动产抵押，登记是强制的，登记为生效要件，例如房屋抵押，不登记，抵押权不成立。因此，对于不动产物权变动的，必须是有效的债权行为加上登记才能完成有效的物权变动，所以抵押权的设定本身才只是债权的。第二，对于动产浮动抵押，即第189条的规定，登记是强制的，但是这只是抵押权的对抗要件。而对于其他动产，例如飞机、船舶、机动车等，登记是任意的，即登记也只是抵押权的对抗要件。对于对抗要件，不登记的并不影响抵押权的设立，只是该抵押权不能对抗第三人。对于这点，有效的债权行为加上交付完成物权变动，不登记的，不能对抗第三人，所以，抵押权的设定是物权的。

　　15．问题：下列选项中，哪些构成无因管理之债？
　　A．甲发现乙一个人忙脱粒，主动帮助。因谷子飞进甲眼睛受伤，花去医药费1000元，甲请求乙支付医药费
　　B．甲见乙拉车上坡非常吃力，主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动，致车后滑撞伤甲，花去医药费500元，甲请求乙支付医药费
　　C．某天傍晚，大雾迷漫，某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱，张大妈出来抱柴禾，青年甲、乙急忙跑走，张大妈以为遇上了鬼，惊吓成病，花去医院费1000元。张大妈请求甲、乙支付1000元
　　D．甲将乙丢失的羊牵回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料费200元
     我认为A项和B项，应认定该行为为无偿提供劳务的帮工人，因为该行为是一种帮助行为，而不是一种为他人事务的管理行为，在被帮助人在场的情况下，被帮助人完全可以接受或拒绝接受该行为，且该选项中也没有体现若不帮助，被帮助人之利益就会受到损失。所以我个人认为，A、B选项并不构成无因管理。
答：所谓无因管理是指管理人不具有法定或约定的义务，为他人的利益管理他人的事务，且不违反本人明示或可推知的意思。AB中的甲都符合无因管理的构成要件，产生无因管理之债。你所提的无偿帮工关键在于帮工，即当甲提出帮忙的时候，乙表示同意。而选项中，甲均是在未与乙商量之前即自行帮助乙进行管理，且不违反乙明示或可推知的意思，故应构成无因管理。

　　16．问题：请问《民通意见》规定：非为被监护人利益的,不得处理被监护人财产,否则无效。这里的“无效”应当如何理解？
    答：此处“无效”的含义不是指该行为无效,而是指对被监护人不生效。即该行为无效是指就监护人和被监护人之间的关系而言，不涉及监护人与第三人之间的法律行为，也就是说该行为对特定第三人无效。

　　17．问题：两块地相邻，如要到另一块地必需经过相邻的那块地,请问这是涉及地役权还是相邻权问题？
　　答：解答地役权和相邻关系的问题，首先要区分地役权和相邻关系的区别和联系，相邻关系主要发生在相互毗邻的土地所有人或占有人之间，而地役权则发生在土地所有人和使用人之间，不需要土地相邻。相邻权实质是所有权、他物权甚至占有权的限制和延伸。而地役权是为了更好地利用、便利使用自己的土地而在他人土地上设立的物权。相邻权不需要登记，而地役权作为一种不动产物权，根据物权的公示原则，应当登记对抗第三人。如果在相邻两块土地之间，必须经过另一块地到相邻的土地，这属于相邻关系的保护范畴。

　　18．问题：甲与乙口头商定，在闹市区租一门面房合伙经营服装，约定任何经营活动均需要二人共同商议决定。不久房主丙见服装生意红火，应甲乙的请求将门面房折价2万元加入合伙，但不参与经营，只收取经营利润的30％。后甲独自决定进了一批皮鞋，但销售情况不佳，皮鞋厂催款不断。在该题中，丙不参与经营而且也不承担风险亏损是否算是合伙人呢？合伙人可以不参加经营，但是必须参加盈余分配和亏损承担，这里丙有一个保底的30％不应该算是合伙人吧？
    答：根据《民通意见》第46条的规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本题中甲收取利润的30％，就是参与了盈余分配，法律强制性规定这种情况下是将其视为合伙人来对待，这与合伙企业中的合伙人有一定的差别。参与盈余分配和亏损承担是作为合伙人的一般特征，但是并不代表认定是不是合伙人就只能依据这两点特征。

　　19．问题：重点学科班民法不定项选择第44题，王某12岁的儿子处分隐含2000元奖金的明信片，对其而言不属纯获利益的行为，应属效力待定。后王某主张儿子要回明信片，即未行使追认权，王某儿子的赠与行为当为无效。则辛某如何能够取得所有权？
　　答：王某的儿子处分的是明信片，尽管该明信片上有射幸孳息，但是射幸孳息本身不同于直接处分价值2000元的财物，该孳息能否实现是不确定的，故这不能作为判断王某儿子行为的效力。明信片本身的价值才是判断王某儿子处分行为是否效力待定的标准。

　　20．问题：如何理解抵押权的顺位？能否说先设立的抵押权优先于后设定的抵押权？
　　答：抵押权的“顺位”,是指在同一抵押标的物上设定多个抵押权时,决定抵押权在效力上的先后次序排列和抵押权优先受偿的顺序标准。当然只有在同一项抵押物上设立了两个以上的抵押权的时候，才会产生抵押权顺位的问题。依照优先顺位的权利优先实现的法律规定，顺位在先的抵押权优先于顺位在后的抵押权实现，而顺位在后的抵押权只有在顺位在先的抵押权实现而权利标的物价值仍有剩余时，才能实现，否则后续顺位的抵押权及其顺位权均不获实现。按照《物权法》第199条的规定，抵押权如果登记生效，是按照登记的先后顺序，如果是登记对抗的，则已经登记的优先于未登记的受偿，都没有登记的，是同一顺序。所以不能笼统的说先设立的抵押权优先于后设定的抵押权。

　　21．问题：甲从事旅馆经营与乙签订书面租赁合同，合同中写明“约定租期5年，自2000年1月1日至2004年1月1日”，在合同履行过程中双方发生争执，双方起诉至法院，问法院应当如何裁决：
A．合同期限应为5年
B．合同期限应为4年
C．合同期限应为4年，最后一年视为约定不明，乙方可随时解除
D．为无效合同
　　答：根据《合同法》第125条的规定，法院应结合合同使用的词句，有关条款、合同目的等，根据诚信原则进行解释。根据第232条的规定，最后一年应当视为不定期租赁，故当事人亏随时解除合同，因此C是应选项。

　　22．问题：如何理解等价有偿原则？
    答：等价有偿原则是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，现代民法对等价有偿提出挑战，认为很多民事活动并不是等价有偿进行的，因而等价有偿原则只是一个相对的原则，不能绝对化。《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。等价有偿的内容是：一、在合同关系中，当事人的权利和义务常常具有相对性。二、在从事转移财产的民事活动中，一方取得的财产与其履行的义务，在价值上大致是相等的。三、在共同从事某种民事活动时，禁止非法无偿地占有他人的财产。四、一方给另一方造成损害，应以得到同等价值的补偿为原则，使加害人和受害人的损失额相等。

　　23．问题：如何理解教育机构承担的补充赔偿责任？这是委托监护吗？
　　答：教育机构对未成年人不是承担委托监护责任，二者之间没有监护与被监护的关系。第三人侵权造成未成年人遭受损害的，第三人才是责任的终局承担者，教育机构如果有过错，只对此承担相应的补充赔偿责任。第三人侵害未成年人的合法权益的，应当对自己的过错行为承担赔偿责任，这是一个基本的原则。如果教育机构没有进到职责范围内的安全注意义务的，即有过错的，应当承担补充赔偿责任，教育机构赔偿之后，与侵权第三人之间形成不当得利关系，享有向第三人行使追偿权的权利，因为学校并不是侵权人，其过错只是在于保护义务没有尽到。补充责任不是连带责任，实施侵权行为的第三人才是对造成的损害承担直接责任的人，违反法定或者约定的保护义务的人承担补充责任。受害人必须先对侵权的第三人行使请求权，如果没有得到完全的赔偿或者没有得到赔偿或者侵权行为人下落不明的，才可以行使对教育机构的赔偿请求权。

　　24．问题：2006年司考真题第55题B选项，一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利，这个选项究竟应不应选，该怎么理解？
　　答：这个选项的表述其实不严谨。一般而言，在区分所有权上，专有部分及于房屋壁、天花板等的表层所粉刷的部分，而在外部关系上是包括上述部分厚度的中心线。如果将楼板理解为结构楼板，则应属于共有部分，因为楼板包括住户内的面积也包括楼道的走廊，那么这个选项就不能选，但是如果只是理解为户主的住房内的面积，当然这个选项就是应当选的。

　　25．问题：肖像权是否仅保护自然人的面部特征？
　　答：肖像，是指通过摄影、雕塑、录像、美术描写等手段将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别特征等特征以物质载体或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部并能够为人们所感知的形象。它不限于面部特征，但是在法律上是更侧重于人的面部特征，肖像权人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢体、背影或其局部）表现之于载体后都将唯一的体现为肖像权人的特征，从而形成肖像。肖像具有可识别性，需要使一般的正常的人都能辨认出其原形，如果能引起一般人产生与原形人有关的联想的，就属于肖像。

　　26．问题：“分期付款买卖合同”与“同一笔债务分期履行”有什么区别？他们的诉讼时效如何区分？
　　答：分期付款买卖合同是一种特殊类型的买卖合同，它是指当事人双方约定出卖人先行给付标的物于买受人，买受人将其应付的总价款分期支付给出卖人的买卖合同，这是个继续性合同。诉讼时效期间按照相应的履行日期分别计算。该合同应当被看作是整体之债分期分批履行，合同的终极目标是全部义务履行完毕。如果债务人只履行其中部分债务，并不能被认为是对于合同的整体履行，只有所有债权得以实现，合同双方的债权债务关系才告消灭。
而同一笔债务的分期履行是一个债务关系，诉讼时效从最后一期债务履行期限届满之日起算。

　　27．问题：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，包不包括其儿子从祖父那里取得的代位继承权？
　　答：代位继承是代位被代位人而继承，所继承的财产本来应当由被宣告死亡的父母继承，撤销宣告死亡后，代位继承人所继承的财产也应当返还。死亡宣告撤销之后，原则上要恢复到如同该人没有死亡的情形，这样代位继承人就不能保有所继承的遗产了。

　　28．问题：怎样区分无权代理？表见代理？代理权滥用？
　　答：首先是区分无权代理、表现代理与代理权滥用。与无权代理（含表现代理）的情形不同，代理权滥用属于有代理权的情形，如果没有代理权，就说不上滥用问题。而无权代理，无论是狭义的无权代理还是表现代理，本质上都是没有代理权的，只是出于维护交易安全的需要，法律才肯定了表现代理制度。在无权代理（含表现代理）的和代理权滥用，代理人以及名义上的“代理人”都可能对本人承担赔偿责任。

　　29．问题：无权代理中，善意相对人有撤销权和催告权。无权处分中，善意相对人有没有撤销权和催告权？
　　答：无权代理中，善意相对人享有撤销权和催告权是为了对应无权代理中被代理人所享有的拒绝权，以平衡双方当事人的权利义务，达到民事法律行为的行为主体间的平等。而在无权处分中并不存在类似的情况。无权处分中，无权处分合同成立后为效力待定的状态，只有事后经权利人追认或无权处分人事后取得处分权才能使合同生效，所以相对人在此并不会享有催告或是撤销的权利。这是立法为了保护财产所有人的利益的表现。当然，如果无权处分符合善意取得的要件时，则善意相对人根据善意取得制度会取得物的所有权，这是立法为了促进物的流通而牺牲物权的归属稳定性的一种表现，这时善意相对人已经取得了物的所有权，也就无所谓撤销权或是催告权了。

　　30．问题：抛弃是否是形成权？行使形成权是否需要相对人？
　　答：抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为，该行为可以依照一方的意思表示而发生效力；形成权是依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。抛弃与形成权的行使具有相同的法律效力，但抛弃并不就是形成权。抛弃是任何物权都具有的效力，是一种权能，而形成权则是一种独立的权利。形成权的行使通常需要对相对人为意思表示，如撤销权、追认权之类。

　　31．问题：请区分物权请求权与债权请求权？
　　答：（1）具体内容不同：物权请求权，诸如返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状；与物权请求权容易混淆的债权请求权，则主要是因侵权、不当得利而产生的各种请求权。（2）发生前提不同，物权请求权的发生是以物权的存在为前提，只要权利人对物的圆满使用受到侵害，就可以主张各种物上请求权；而债权请求权则要满足各种之债的具体构成要件，往往要求实际损害。（3）物上请求权，除返还原物请求权存在争议外，其他物上请求权都不受诉讼时效影响，而债权请求权则适用诉讼时效。

　　32．问题：不动产预告登记制度是为买楼花时防止 “一物两卖”而设立的吗？
　　答：我国物权法上的不动产预告登记制度主要是为了防止开发商在卖楼花的时候“一物二卖”，但这不是这项制度的唯一目的。根据物权法的规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议时，为了保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。可见：预告登记的目的就在于在债权阶段就能实现某些物权法上的排他效果，对于保障不动产买受人的利益很有益处。因为，经过预告登记，出卖人又处分该不动产的，预告登记人可以主张债权与物权的双重保护。
　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　商经法
　　1．问题：中外合资企业中，中外双方均可选择使用的出资方式包括非专利技术，什么是非专利技术？
　　答：《中华人民共和国技术合同法实施条例》第6条规定，“非专利技术包括：（一）未申请专利的技术成果；（二）未授予专利权的技术成果；（三）专利法规定不授予专利权的技术成果”一般来说，非专利技术成果应具备下列条件： 处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。只要具备上述几个特征，那么这项技术就是该企业的非专利技术。《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，另有规定的除外。合资企业的形式为有限责任公司。出资方式在外资企业法没有特殊规定时适用公司法有关出资方式的规定。因此非专利技术符合公司出资要求。
　　2．问题：合伙人甲乙丙以合伙企业名义向丁借款12万元，甲乙丙约定该借款由甲乙丙各自负责偿还4万元， 答案说A项（丁有权直接向甲要求偿还12万）是错的，请问法条依据是什么？
　　答：因为合伙企业对其债务应当先以其全部财产进行清偿，在合伙企业财产不足以清偿到期债务的情况下，普通合伙人才承担无限连带清偿责任。A项错在直接二字。法条依据是《合伙企业法》第38条，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。
　　3．问题：用人单位是否可以在签订了两次劳动合同之后，不再与该劳动者签订劳动合同，从而规避签订无固定期限劳动合同的问题？
　　答：《劳动合同法》第82条规定了用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的责任，但是必须是在连续订立了二次固定期限劳动合同后，且必须劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方又同意续订劳动合同的。如果用人单位订立两次书面合同后不与劳动者订立合同了，不受该条约束。
　　4．问题：破产重整程序终止是什么意思？为什么说法院批准重整计划的申请后就终止重整程序并予以公告？法院批准后难道不应该开始重整程序么？为什么会说终止程序呢？
　　答：重整和和解是破产的选择性程序，目的在于挽救面临困境但是有挽救希望的企业避免破产，从而恢复生机，企业破产法只是对重整计划的提出和批准设定了时限，但是对重整计划执行的年限没有作出规定，而是由债权人和债务人合意协商执行，因为执行重整计划的行为是市场行为，法律不宜作硬性规定。因此企业破�